KARAR İNCELEMESİ: 4708 SAYILI YASA KAPSAMINDA UYGULANAN İDARİ YAPTIRIMLARA KARŞI AÇILACAK DAVALARDA DAVA AÇMA SÜRESİNİN BAŞLANGICI SORUN

Yazar: Av. Selvi ÇELİKKOL

Çalışmamızda, somut olay üzerinde yoğunlaşılarak, İdari Yargı özelinde hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmış, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Kapsamında uygulanan ve birel işlem niteliğinde olan idari yaptırımlara karşı açılacak davalarda, dava açma süresinin başlangıç tarihi tespit edilmeye çalışılmıştır.
Bu hususların açıklanmasından sonra İdare Mahkemesi kararı değerlendirilmiş ve kararın eleştirdiğimiz yönleri ortaya konulmaya çalışılmıştır.

I. İDARİ SÜREÇ
Yapı denetim alanında faaliyet gösteren (X) Yapı Denetim Ltd. Şti ., … İli, … İlçesi, … ada, … parsel üzerindeki … yibf numaralı inşaatın, yapı denetim işini üstlenmiştir.
Davacı, (X) Şirketinde, istifa dilekçesini sunduğu 30/06/2016 tarihine dek denetçi olarak çalışmış, bu tarihten sonra denetim faaliyetinde herhangi bir görev almamıştır.
Anılan inşaatta ruhsat ve projeye aykırı imalat yapıldığı ileri sürülerek Başbakanlık İletişim Merkezi (BİMER) kanalıyla, şikâyet başvurusu yapılmıştır.

Şikâyet kapsamında; Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü teknik personeli tarafından yapıyla ilgili olarak 24/10/2016 tarihli “Teknik İnceleme Raporu” düzenlenmiştir.
Teknik İnceleme Raporuna göre; yapı denetim şirketi ve şirket çalışanı denetçiler 4708 sayılı Yasa kapsamında yüklendikleri denetim görevini yerine getirmemişlerdir.
Teknik İnceleme Raporunda ileri sürülen iddialarla ilgili olarak şirket ve davacı denetçinin savunmasına itibar edilmemiş ve davacı denetçi hakkında; yapı denetim şirketine, yeni iş almaktan men cezası verilmesine sebep olduğu gerekçesiyle ” kaydının tutulması “ şeklinde Bakanlık Makamının 27.09.2018 tarihli ve 169372 sayılı Olur’u ile işlem tesis edilmiştir. Bu işlem 2/10/2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü, davacıya, hakkında tesis edilen ve Resmî Gazete’de yayımlanan idari yaptırımı PTT marifetiyle 16/10/2018 tarih ve E.9326 sayılı yazı ile davacıya bildirmiştir.
Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün bildirim evrakı, 22/10/2018 günü davacıya tebliğ edilmiştir.

II. DAVA SÜRECİ VE SONUCU
Davacı, hakkında tesis edilen idari yaptırımın iptal edilmesi talebiyle 13/12/2019 günü dava açmıştır.
Dava, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 2018/2470 Esas sayılı dosyası ile görülmeye başlanmıştır.
Dava dilekçesi, davalı idareye tebliğ edilmiş ve davalı idarece “davanın süresinde açılmadığı“ yolunda kısa bir savunmada bulunulmuş, bu iddia ile ilgili olarak detaylı açıklama yapılmamıştır.
Ankara 4. İdare Mahkemesi 27/5/2019 tarih ve E:2018/2470, K:2019/1160 sayılı kararla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir.
İdare Mahkemesi kararının gerekçesi özetle; “ 4708 sayılı Yasanın 8. Maddesine göre Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemlerin Resmî Gazete’de ilan edileceği. Dava konusu işlemin Bakanlık Makamının 27/09/2018 tarihli, 169372 sayılı Bakanlık Oluru ile tesis edildiği ve 02/10/2018 tarih ve 30553 sayılı Resmi Gazete’de ilan edildiği, dolayısıyla ilan tarihi olan 02/10/2018 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresi içinde dava açılması gerekirken, bu süre geçirilerek 13/12/2018 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu “ şeklindedir.

III. DAVACI TARAFIN İDDİA VE TALEBİ
Davacı taraf dava dilekçesinde; dava konusu işlemin usul ve hukuka aykırı olması nedeniyle iptalini talep etmişse de, davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesi üzerine bu defa, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle İstinaf Mercii olan Ankara Bölge İdare Mahkemesi ilgili Dava Dairesi Başkanlığına müracaat etmiştir.
Davacı tarafın istinaf merciine başvuru dilekçesindeki temel argümanı; mahkemenin hak arama hürriyetini kısıtlayan bakış açısının kabul edilemeyeceği, davanın süresi içerisinde açıldığıdır.
İstinaf mercii henüz karar vermemiştir.

IV. HUKUKİ SORUN
IV.I. İdare Mahkemesi tarafından hükme gerekçe yapılan ve 4708 sayılı Yasanın 8. Maddesinde düzenlenen “Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemler, Resmî Gazete’de ilan edilir. “ hükmü dikkate alındığında; yeni iş almaktan men cezası verilmesine sebep olduğu gerekçe gösterilerek davacı hakkında ” kayıtlarının tutulması “ şeklindeki Bakanlık Makamının 27.09.2018 tarihli ve 169372 sayılı Olur’u ile tesis edilen dava konusu işlem bir idari ceza mıdır?

IV.II. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dava Açma Süresi” başlıklı 7. Maddesine göre; “İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar.” Hükmü gözetildiğinde; bu hükmün dava konusu işlem bakımından uygulanma olanağı var mıdır? Dava konusu işlem, düzenleyici işlem olarak nitelendirilebilir mi?

V. DEĞERLENDİRME
V.I. GENEL OLARAK
Anayasamızın “Yargı yolu” Başlıklı 125. Maddesinin 3. Fıkrasına göre; “ İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. “
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dava Açma Süresi” başlıklı 7. Maddesine göre; “Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür. Bu süreler; İdari uyuşmazlıklarda, yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlar. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar.”
4708 sayılı Yasanın 8. Maddesine göre; “ Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemler, Resmî Gazete’de ilan edilir. “
4708 sayılı Yasanın 8. Maddesinde şu üç grup için yaptırım düzenlenmiştir:
Birincisi; yapı denetim şirketleri içindir: “ yeni iş almaktan men cezası “ faaliyete son verme” cezası ve “ idari para cezası”dır.
İkincisi; Yapı denetim şirketinin kuruluş ortakları içindir; “ Kuruluş ortağı oldukları yapı denetim şirketine verilen 1 yıl yeni iş almaktan men cezası süresi içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamazlar. Yine faaliyetine son verilen yapı denetim şirketinin kuruluş ortakları; üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamazlar.”
Üçüncüsü; yapı denetim şirketinin kuruluş ortağı olmayan denetçileri içindir: Yapı denetim kuruluşuna üç defa idari para cezası verilmesine sebep olduğu anlaşılan denetçi mimar ve denetçi mühendislerin belgeleri, Merkez Yapı Denetim Komisyonunun kararı ile iptal edilir. Bu suretle belgesi iptal edilen denetçi mimar ve denetçi mühendisler, üç yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamazlar.

V.II.
Yukarıda da izah ettiğimiz üzere davacı hakkında, yeni iş almaktan men cezası verilmesine sebep olduğu gerekçe gösterilerek ” kayıtlarının tutulması “ şeklinde işlem tesis edilmiştir.
Kanunsuz suç ve ceza olmayacağı şeklinde evrensel hukukta kabul edilmiş ve ceza hukuku kaynaklı olan ilkeye göre; bir eylem ya da eylemsizliğin yaptırıma bağlanmasının asli şartı, kanun ile düzenlenmiş olmasıdır. Normlar hiyerarşisinde üst sıralarda yer alan ve yürürlüğe girmesi, değiştirilmesi ya da ilga edilmesi alt düzenleyici işlemlere nazaran çok daha zor olan ayrıca uzlaşma ve geniş anlamda çoğulculuğun ürünü olan “ kanun “ ile düzenleme yapılmaksızın idari müeyyide uygulamak da mümkün değildir. Dolayısıyla, hukuk devletinin olmazsa olmazlarından olan “ hukuki güvenlik “ ilkesinin yerine getirilmesi ancak kanun ile mümkündür.
Kanun ile düzenleme; muhataplar için ciddi bir teminattır. Kanun parlamento ürünü iken, yönetmelik, genelge, tebliğ, yönerge gibi düzenleyici işlemler yürütme erkinin ürünüdür. Dolayısıyla, düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girmeleri, değiştirilmeleri ya da kaldırılmaları çok daha kolaydır.
Somut olayda ise; davacı hakkında görev yaptığı yapı denetim kuruluşunun bir yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası almasına sebebiyet verdiğinden bahisle kayıtlarının tutulmasına yönelik dava konusu işlem tesis edilmiş ise de; 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunla getirilen idari yaptırımların yapı denetim kuruluşlarına yönelik olduğu, denetim elemanları hakkında ancak yapı denetim kuruluşuna üç defa idari para cezası verilmesine sebep olmaları halinde belirli yaptırımların uygulanabileceği açıktır. Yani yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası uygulanmasına sebebiyet veren denetçi mimar ve mühendisler ile teknik elemanlar hakkında yaptırım uygulanacağına dair bir düzenlemeye Kanunda yer verilmemiştir .
Hal böyle iken; dava konusu işlemin 4708 sayılı yasa kapsamında düzenlenen bir (idari) ceza olduğunu söylemek olanaksızdır. Dolaysısıyla, 4708 sayılı Yasanın 8. Maddesinde düzenlenen “Yeni iş almaktan men ve faaliyetine son verme cezalarına dair işlemler, Resmî Gazete’de ilan edilir. “ hükmünün uygulanabilirliği yoktur. Bu haliyle İdare Mahkemesinin sürenin başlangıcı yolundaki yorumu hatalıdır.

V.III.
Dava konusu işlem; düzenleyici işlem de değildir. Dava konusu işlem birel işlemdir. Düzenleyici işlemler; uygulanabilirlik açısından en az bir kişiyi ilgilendiren, kanunların uygulanma şekillerini gösteren duyuru yoluyla açıklanan belli bir kurum ya da kuruluşta işleyişi düzene sokmak amacıyla çıkarılmış, işlemlerdir. Birel işlem ise; sübjektif nitelikte olan, hakkında tesis edilmiş kişiyi ilgilendiren ve bu kişisinin hukuki durumunda değişiklik yapma kabiliyetine sahip olan, sonuçları muhatap kişi üzerinde doğan işlemlerdir.
Hal böyle iken; dava konusu işlemin ilan yoluyla duyurulması, bu işleme düzenleyici işlem vasfı kazandırmayacağından, dava açma süresinin ilan tarihinden itibaren başlatılması usul ve hukuka uygun olmamıştır.

SONUÇ
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM); Mahkemeye Erişim Hakkını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “ Adil Yargılanma Hakkı ” başlıklı 6. Maddesi ile “ Etkili Başvuru Hakkı ” başlıklı 13. Maddesiyle birlikte yorumlamaktadır.
Anayasamızın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. Maddesi şöyledir; “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. “
AİHM’e göre “ Mahkemeye erişim hakkı, mutlak olmayıp, bazı usuli sınırlamalara tabi olabilmektedir. Ancak bu sınırlamaların, hakkın özüne zarar vermemesi gerektiği AİHM için olmazsa olmaz kriterdir . Dava konusu işlemde; dava konusu işlemin iptal edilmesi hususunda mahkemeye başvurma hakkı yasaklanmış değildir. Ancak, somut olayda “Mahkemeye Erişim Hakkı” süre koşulu gerekçesiyle dolaylı olarak ihlal edilmiştir.
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin 2. fıkrasında ise, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinde, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde idare mahkemelerinde 60 gün olduğu ve bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.
Bununla birlikte, idari işlemlerin nitelikleri gereği özel yasalarda, genel dava açma süreleri dışında ayrı dava açma sürelerinin öngörülmüş olması halinde, idareler tarafından Anayasanın 40. maddesine uygun olarak bu işlemlerin tabi olduğu dava açma süreleri gösterilmedikçe, özel dava açma sürelerinin işletilmesine olanak bulunmadığından, ilgili işlemlerin tebliği tarihinden itibaren özel dava açma süresinin değil, 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerekmektedir. Nitekim, benzer bir konudaki Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 15/10/2012 günlü, E:2008/94, K:2012/1594 sayılı kararı da bu yönde olup, AİHM; süre koşulu gibi dava açmaya ilişkin usul koşulları birden fazla yoruma neden olabilecek nitelikte ise, mahkemeye erişim hakkı kapsamında bireylerin dava açma haklarını engelleyecek şekilde katı bir yoruma tabi tutulmaması veya söz konusu koşulların katı bir biçimde uygulanmaması gerektiğini ifade etmiştir (Bkz. Beles/Çek Cumhuriyeti, B. No: 47273/99, 12/11/2002, § 51; Tricard/Fransa, B. No: 40472/98, 10/7/2001, § 33).
Somut olayda; mahkeme kararı hatalı olup, mahkemeye erişim hakkını zedelemiştir. Mahkemece dava dosyası özelinde getirilen yorum usul ve hukuka uygun değildir.

* Hukukçu – ihtisashukuk@gmail.com

Yapı denetim kuruluşu: Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile münhasıran yapı denetimi görevini yapan, ortaklarının tamamı mimar ve mühendislerden oluşan tüzel kişidir. (4708 sayılı Yasa’nın 1. Maddesinde tanımlanmıştır.)

yibf: Yapıya İlişkin Bilgi Formu

Denetçi: İlgili mühendis ve mimar meslek odalarına üyeliği devam eden ve Bakanlıkça denetçi belgesi verilmiş mühendis veya mimarlardır. (4708 sayılı Yasa’nın 1. Maddesinde tanımlanmıştır.)

4708 sayılı Yasa’nın 8. Maddesine göre; “ Yapı denetim kuruluşuna üç defa idari para cezası verilmesine sebep olduğu anlaşılan denetçi mimar ve denetçi mühendislerin belgeleri, Merkez Yapı Denetim Komisyonunun kararı ile iptal edilir. Bu suretle belgesi iptal edilen denetçi mimar ve denetçi mühendisler, üç yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamaz. Yapı denetim kuruluşuna üç defa idari para cezası verilmesine sebep olduğu anlaşılan teknik personel, üç yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaz ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamaz. “

Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 26/9/2018 tarih ve E: 2018/834, K: 2018/1828 sayılı kararına göre; ” yapı denetim kuruluşuna yeni iş almaktan men cezası uygulanmasına sebebiyet veren denetçi mimar ve mühendisler ile teknik elemanlar hakkında yaptırım uygulanacağına dair bir düzenlemeye Kanunda yer verilmemiştir. ”

AİHS 6. Madde 1. Cümle: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

AİHS 13. Madde: “ Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.

Av. Selvi ÇELİKKOL