Uluslararası Hukukta ve AİHM Kararlarında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması

17/11/2011 tarihli ve 28115 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 1/5/2012 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlükte olan Avrupa Konseyi Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin "Kişisel ilişki ile ilgili olarak alınacak koruma tedbirleri ve garantiler" başlıklı 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şu şekildedir:

"2) Hal ve şartlar gerektirdiğinde, adli makamlar, her zaman hem kararın uygulanmasını, hem de çocuğun kişisel ilişki süresinin sonunda mutat olarak yaşadığı yere dönmesini ya da hukuka uygun olmayan bir şekilde yerinin değiştirilmemesini sağlamak amacıyla koruma tedbiri veya garantilere tâbi olarak bir kişisel ilişki kararı verebilir.

a) Kararın yerine getirilmesini sağlayan güvence ve garantiler özellikle aşağıdaki hususları ihtiva edebilir:

- Kişisel ilişkinin gözetim altında tutulması;

- Bir kişinin çocuğun ve gerektiğinde ona refakat eden başka bir kimsenin seyahat ve ikamet giderlerini karşılamasından yükümlü tutulması;

- Kişisel ilişki talep eden kimsenin böyle bir ilişkiden yoksun bırakılmamasını sağlamak için çocuğun mutat olarak yanında yaşadığı kişi tarafından teminat verilmesi;

- Çocuğun mutat olarak yanında yaşadığı kimseye, bu kimse kişisel ilişkiye dair karara riayet etmeyi reddettiği takdirde, para cezası verilmesi. "

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), önüne gelen birçok davada aile yaşamına saygının kamu makamlarına ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bunun, ayrılığa devletin değil bir ebeveynin yol açtığı durumlarda da geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış, hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

AİHM, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmekte; bu bağlamda ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip incelemediğini, çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre[BD], B. No: 41615/07, 6/7/2010, § 139).

AİHM, ulusal makamların bu bağlamdaki önlem alma yükümlülüklerinin mutlak olmadığını zira bir ebeveynin diğer ebeveynle uzun zamandır yaşayan çocukları ile bir araya getirilmesinin her zaman derhâl yapılamadığını ve bunun için bazı hazırlıkların gerektiğini yinelemektedir. Bunun niteliği ve kapsamının her davanın koşullarına bağlı olduğu kabul edilmekle beraber, ilgili şahısların karşılıklı anlayış ve işbirliğinin çok önemli bir faktör teşkil ettiği ayrıca ifade edilmektedir. Her ne kadar ulusal makamların böylesi bir işbirliğini kolaylaştırmakla yükümlülüğü olsa da ilgili makamların zorlayıcı önlemler alma yükümlülüğünün ancak sınırlı düzeyde olduğu kabul edilmektedir. Bu kapsamda ulusal makamların aynı kişilerin menfaat, hak ve özgürlüklerini dikkate alması ve özellikle çocuğun üstün menfaatini ve 8. maddenin ona tanıdığı hakları gözönünde bulundurması gerekmektedir. Bunun yanında ebeveynlerle temasın bu menfaatler açısından bir risk oluşturduğu ya da hakların ihlaline sebebiyet vereceği düşünülüyorsa, ulusal makamların bunlar arasında adil bir denge sağlamaya çalışması gerektiği belirtilmektedir (bkz. Kuşçuoğlu/Türkiye, B. No: 12358/06, 3/11/2011, § 106).